在实际施工人与承包人之间的施工合同中存在仲裁条款，或者承包人与发包人之间的施工合同中存在仲裁条款的情况下，应如何认定仲裁条款对于当事人各方的约束力，不同法院有不同观点，甚至同一法院，在不同的裁判文书中也存在相悖观点。

　　一、实际施工人与承包人之间施工合同中约定了仲裁条款的情形

　　当实际施工人以承包人为被告时，因双方为合同相对方，仲裁条款对双方均发生效力，在司法实践中也并无争议。但实际施工人以发包人或者发包人、承包人同时为被告时，各方是否均受仲裁条款的约束，在实务中是存在不同观点的。

　　(一)仲裁条款有约束力

　　该观点持有者认为实际施工人主张工程款的基础法律关系是其与承包人之间的合同关系，其基于此向发包人主张权利，故发包人也应受实际施工人与承包人之间仲裁条款的约束。

　　法院判决：最高人民法院(2014)民申字第1591号民事裁定书中“本院认为”部分论述：本案中，杰出建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与中交公路公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。杰出建筑公司将兰渝铁路公司、中交公路公司作为共同被告起诉至甘肃省陇南市中级人民法院，违背了杰出建筑公司与中交公路公司通过仲裁处理双方争议的约定。

　　(二)仲裁条款无约束力

　　该观点持有者认为实际施工人虽与承包人签订的合同中约定了仲裁条款，但实际施工人与发包人之间并无仲裁条款约束。其向发包人主张工程款依据的法律基础为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工司法解释》)第26条的法定权利，可直接提起诉讼。

　　二、发包人与承包人之间的施工合同中约定了仲裁条款的情形

　　当实际施工人以承包人为被告时，双方受建设工程施工合同专属管辖;当实际施工人以发包人为被告，或者以发包人与承包人为共同被告提起请求时，对于仲裁条款是否应当对实际施工人具有约束力，司法实践中有两种观点。

　　(一)仲裁条款有约束力

　　该观点认为实际施工人与发包人之间的关系与承包人与发包人之间的法律关系具有承继关系，因此，实际施工人与发包人之间的管辖问题亦受承包人与发包人之间关于仲裁管辖约定的约束。

　　法院判决：最高人民法院(2015)民一终字第366号民事裁定书“本院认为”部分对该问题的论述：本案涉案工程系由祈福公司发包给广州分公司承包建设，广州分公司转包给肖正大，肖正大属于实际施工人，上诉人肖正大依上述规定作为涉案工程实际施工人向祈福公司提起诉讼。但祈福公司与三公司及广州分公司工程承包合同约定，就本案涉案工程发生争议，提交仲裁解决，且广州市仲裁委(2009)穗仲案字第1521号《裁决书》、(2010)穗仲案字第939号《裁决书》对祈福公司与三公司及广州分公司的工程款结算事宜实际进行了裁决，上述仲裁委裁决事项，均由当地执行法院通过执行程序予以解决。上诉人肖正大与祈福公司有关工程款争议解决的方式，亦应受祈福公司与三公司及广州分公司建设工程合同仲裁条款的约束。

　　(二)仲裁条款无约束力

　　该观点认为《建工司法解释》第26条并不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

　　法院判决：2014民申字第1575号民事裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：存在于双方当事人之间的、合法有效的仲裁协议，是当事人排除人民法院主管采取仲裁方式解决纠纷的必要条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。

　　综合分析上述观点及案例，笔者认为最高人民法院虽然通过司法解释赋予了“实际施工人”突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但却没有就该权利如何行使进行更为详细的约定。当“实际施工人”遇到仲裁条款时，由于目前司法实践中对该问题的处理尚未统一观点。因此在签订建设工程施工合同时建议审慎选择仲裁条款，以免造成不必要的诉累。