睿安观点

发包人擅自使用未经竣工验收合格的工程，承包人就发包人擅自使用部分免除瑕疵担保责任，但承包人应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，对于发包人擅自使用的除地基基础工程和主体结构外的其他部分的质量问题，承包人仍应在质量保修期内承担保修责任。

一、瑕疵担保责任与保修责任不同

瑕疵担保责任与保修责任是两个不同的法律概念，存在实质区别。

《合同法》第153条：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物”，第155条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”，第111条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”以上是关于出卖人对标的物的瑕疵担保责任的规定。

另，《合同法》第281条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”。《建设工程质量管理条例》第32条：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第40条第3款：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，第41条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。

依上述规定可知，承包人对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。前者系基于建设工程施工合同约定及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任，即瑕疵担保责任，是承包人违反交付无瑕疵之物的合同义务而应承担的民事责任。后者系基于双方签订的保修合同或建设工程施工合同中约定的保修条款及相关法律法规等规定对工程质量应承担的责任，即保修责任，是建设工程交付于发包人后，承包人应对保修期内出现的质量瑕疵承担的约定及法定义务。

二者主要区别：第一，瑕疵担保责任指向的是工程交付前即已存在的质量问题，保修责任指向的是工程竣工验收合格后保修期内出现的质量问题;第二，瑕疵担保责任的承担方式包括返工重做、修复、赔偿损失等，费用由承包人承担，保修责任的承担方式为修复，费用由责任方承担。

二、发包人擅自使用未经竣工验收合格工程的法律后果及责任承担

《建设工程施工合同纠纷解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，第14条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。据此，发包人擅自使用未经竣工验收合格工程会产生两个法律后果：一是承包人不再就发包人擅自使用工程承担质量瑕疵担保责任，二是竣工日期确定，但并不产生排除承包人工程保修期内保修责任的法律后果。

承包人免除质量瑕疵担保责任，基于工程质量瑕疵担保责任的产生可归责于发包人。构成瑕疵担保责任的要件：第一，工程存有质量瑕疵;第二，瑕疵须于工程移转时已存在;第三，发包人无过错且无重大过失;第四，发包人适时履行通知义务。《建设工程质量管理条例》第16条第1款：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收”，第2款：“建设工程经验收合格的，方可交付使用”。发包人未依法组织竣工验收擅自使用建设工程，对质量瑕疵担保责任的产生存在过错，承包人免除质量瑕疵担保责任，但仍应在工程保修期内承担保修责任。

当然，工程竣工验收后且在保修期内，瑕疵担保责任与保修责任的适用并不冲突，可以选择适用。对于工程交付前已存在，保修期内发现的质量瑕疵，如能通过修复解决，因承包人负有保修义务，且留有质保金，发包人主张保修责任的承担更为便利。如发包人选择主张承包人承担瑕疵担保责任，其责任承担适用诉讼时效。

案例参考

案例索引

齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司与泰来县聚洋购物中心有限公司、泰来县鑫宇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书(2016)最高法民再23号

案情简介

2012年6月，聚洋公司(甲方)与非凡公司(乙方)签订《工程装修合同书》，约定由非凡公司对聚洋公司室内外装饰工程进行施工。工程完工后，聚洋公司未组织竣工验收即开业使用。之后，非凡公司因工程款结算问题诉至法院，请求聚洋公司给付工程款及违约金，聚洋公司提起反诉，请求非凡公司承担因工程质量不合格的返修费用。诉讼中，根据聚洋公司的申请，对涉案工程的质量和修复费用进行了鉴定，鉴定意见为实物工程质量为不合格，需按建议的修复方案进行修复。

最高人民法院认为

本案双方签订的《装修合同》约定，未经验收擅自使用案涉工程，视为聚洋公司对该工程已经验收合格。聚洋公司在案涉工程竣工后未经验收即开业使用，根据上述约定，自其实际使用之日起即应认定工程已经验收合格，非凡公司不再负有施工中或经验收不合格的质量返修责任，仅对案涉工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务，承担保修责任。聚洋公司于2013年9月24日就工程质量问题提起反诉，未超过合同约定的质保期。据此，二审判决认定聚洋公司未经验收擅自使用案涉工程，应承担工程经合法验收合格之后的法律后果，非凡公司对工程质量负有保修义务符合双方合同约定及法律规定。本案聚洋公司反诉要求非凡公司承担的是因其施工工程质量不合格而产生的质量责任，并非诉请非凡公司履行保修义务，承担保修责任。一审法院基于聚洋公司申请，委托鉴定机构进行鉴定也是针对施工的部分工程质量是否合格及返修需要的费用，并非是针对案涉工程是否出现了属于保修范围的质量缺陷及需要的维修费用。据此，二审法院在认定非凡公司对案涉工程质量应承担的是保修责任的前提下，判决维持了一审判令非凡公司给付聚洋公司工程质量不合格修复费用的判决结果，实际上是判决非凡公司承担了工程施工中出现的或工程经验收不合格产生的质量责任，与非凡公司依据合同约定及法律法规规定对案涉工程应承担的保修责任不一致，适用法律确有错误，本院予以纠正。