睿安观点

多层转包、违法分包关系中，实际施工人有权向其合同相对方主张工程款，亦有权向发包人（建设单位）主张权利，发包人（建设单位）应在欠付工程款范围内承担责任。实际施工人向与其无合同关系的前序转包人、违法分包人主张工程款的，不应予以支持。（注：本文中的实际施工人是指最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体）

法律分析如下：

首先，无明确法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程司法解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。 该条文明确规定了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有程序上的诉权，但在实体责任承担问题上，仅规定了发包人的责任，就无合同关系的转包人、违法分包人是否对实际施工人承担责任、如何承担责任未作规定。

上述司法解释二十六条中的“发包人”如何理解？仅指建设单位？还是一个相对概念？如果是一个相对概念，则转包人、违法分包人均可能成为发包人，进而承担责任。最高人民法院对发包人的界定并未有明确的意见。最高人民法院2015年5月5日发布的《全国民事审判工作会议纪要》（征求意见稿）第50条规定，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该纪要虽未正式发布、实施，但至少提供了对《建设工程司法解释》第二十六条第二款不能随意进行扩充解释，将该法条文义未涵盖的类型包含在适用范围之内的参考原则。笔者通过本所Alpha系统数据库检索了最高院适用《建设工程司法解释》第二十六条的相关判例，最高院对发包人的确定，是从整个工程的整体承发包关系而言的，发包人仅指建设单位，不包含转包、分包环节的转包人、分包人。

其次，无合同依据。

实际施工人向与其不存在合同关系的转包人、违法分包人主张工程款等实体权利，无合同依据。层层转包、违法分包法律关系中，转包人、违法分包人与承包人、实际施工人之间的施工合同均因违反法律效力性强制性规定而无效，但在法无明文规定的情况下，合同无效亦无法突破合同相对性。

在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布）中，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文强调，“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”。结合判例，司法实践中法院对突破合同相对性的态度极为严谨，牢牢把握“法无明文规定不可为”的原则。

不同意见

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日发布生效）第二十三条第二款规定，“建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任”。

该意见明确规定了转包人、违法分包人对实际施工人实体责任承担问题。那么问题又来了，根据《最高人民法院关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（2010年10月28日发布、生效）第九条规定，“高级人民法院通过审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导”，明确指出高院审判业务文件仅对辖区内法院的审判业务进行指导。当然，审判实践中，其他区域法院也可能参考、借鉴。

也有观点认为，根据《建设工程司法解释》）第二十六条规定，既然无过错或过错最小的发包人都应承担责任，实施转包、违法分包行为的企业也不能“逍遥法外”，应根据公平原则承担连带责任。

关于转包人、违法分包人责任承担问题，我们期待最高人民法院尽快给出明确意见，以解司法实践中的困惑。

案例参考

案例索引

张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

最高人民法院（2016）最高法民申3339号

案情简介

2013年3月18日，中天建设集团有限公司瑞丽景成新城E地块项目部与汪国民签订了《木工分项工程承包合同》，将景成新城E地块木工工程分包给汪国民。2012年8月，张支友与汪国民达成口头协议，由张支友带领一组工人做木工，负责E地块G3、G4、XG2、XG5等楼栋的木工施工。2013年8月，张支友班组退场。
       2013年9月份，张支友出具应付其木工组工人工资单据，中天公司陆续代付部分工人工资，合计897208元。2013年9月16日，汪国民制作《木工张支友结算单》，汪国民在该结算单上签名并捺手印，但张支友未予认可。
       后张支友以中天建设集团有限公司、汪国民为被告提起诉讼，请求中天建设集团有限公司、汪国民共同支付其劳务费用。中天公司与汪国民之间尚未结算。

最高人民法院认为

本院经审查认为，本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。

《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成口头协议，由张支友负责汪国民承包工程中的部分工程。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。